□ 本文发布于
2001-05-18 09:08:09
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合利则动 背利而止 ——工程合同签订前应注意哪些问题（一）
成虎
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始终不能松懈的“利益原则”
由于目前建筑市场存在着“僧多粥少”的客观现实，我们的许多承包商在签订承包合同时常常会犯一般成熟市场主体所忌讳的错误。比如：由于长期承接不到工程对经营者造成了很大的心理压力。在这种情况下，如果偶然遇到一个工程，他们就会“放到蓝里就是菜” ，盲目成交；有些企业初到一个地方，在急于开拓市场的主观意愿驱动下，往往对明知条件不利的施工合同，也会不计成本地草率签订合同；还有的承包商面对竞争激烈的市场形势，怕丧失竞争优势而接受条件苛刻的合同；最令人担心的是情况是盲目追求高的合同额；忽视对工程利润的考察，忽视承接到工程的后果。
据笔者考察，在上述这些情况下签订的承包合同，实际履行中很少有不失败的。我们认为，承包商的基本目标是取得工程利润，所谓“合利则动，背利而止”讲的就是这个基本的道理。当然这个 “利”可能是该工程的盈利，也可能是承包商的长远利益。但不管怎么讲，合同谈判和签订都必须服从企业的整体经营战略。“不合于利”，即使丧失工程承包资格、失去合同，也不能接受责权利不平衡、明显导致利益亏损的合同。这应作为施工处理合同条件的基本方针，“利益原则”不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。
放弃权利等于“自杀”
合同法和其他经济法规赋予合同双方以平等的法律地位和权力。但在实际经济活动中，这个地位和权力还要靠承包商自己争取。而且在合同中，这个“平等”常常难以具体地衡量。如果合同一方自己放弃权力，盲目地、草率地签订合同，致使自己处于不利地位，受到损失，法律也常常难以为他提供帮助和保护。所以在合同签订过程中放弃自己的正当权益，草率地签订合同是“自杀”行为。
承包商在合同谈判中应积极地争取自己的正当权益，争取主动。如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应进行全面的分析研究。在合同谈判中，双方应对每个条款作具体的商讨，争取修改对自己不利的苛刻的条款，增加承包商权益的保护条款。对重大问题不能客气和让步，针锋相对。承包商切不可在观念上把自己放在被动地位。
当然，谈判策略和技巧是极为重要的。通常，在决标前，即承包商尚要与几个对手竞争时，必须慎重，处于守势，尽量少提出对合同文本作大的修改，否则容易引起业主的反感。在中标后，应积极争取修改风险型条款和过于苛刻的条款，对原则问题不能退让和客气。
“一子千金”而非“一诺千金”
合同一经签订，即成为双方的最高法律，它不是道德规范。合同中的每一条都与双方利害相关。签订合同是个法律行为，所以在合同谈判和签订中，既不能用道德观念和标准要求和指望对方，也不能用它们来束缚自己。那么怎样才算重视了合同的法律性质呢？
首先必须“先小人，后君子”，“丑话说在前”。对各种可能发生的情况和各个细节问题都要考虑到，并作明确的规定。在合同签订时要多想合同中存在的不利因素及对策措施，不能仅考虑有利因素，把事态、把人都往好处想。
尽管从取得招标文件到投标截止时间很短，承包商也应将招标文件内容，包括投标人须知、合同条件、图纸、规范等弄清楚，并详细地了解合同签订前的环境，切不可期望到合同签订后再做这些工作。这方面的失误承包商自己负责，对此也不能有侥幸心理，不能为将来合同实施留下麻烦和“后遗症”。
其次，一切都应明确地、具体地、详细地规定。对方已“原则上同意”，“双方有这个意向”常常是不算数的。要牢记这样一个概念：在合同文件中一般只有确定性、肯定性语言才有法律约束力，而商讨性、意向性用语对合同双方的约束力是非常有限的。
在国际工程中，有些国家工程、政府项目，合同授予前须经政府批准或认可。对此，通常业主先给已选定的承包商意向书。这一意向书不属于确认文件，它不是合同，对业主一般没有约束力，实际用途较小。但有时业主要求承包商在中标函发出前进行某些前期准备工作（一般为了节省工期），如调遣队伍，订购材料和设备，甚至作现场准备等。而如果由于各种原因合同最终没有签订，承包商很难获得业主的费用补偿。对此比较好的处理办法是，由业主下达指令明确表示对这些工作付款、或双方应签订一项单独施工准备合同。如果本工程承包合同不能签订，则业主对承包商作费用补偿；如果工程承包合同签订，则该施工准备合同无效（已包括在主合同中）。
第三，在合同的签订和实施过程中，不要轻易相信任何口头承诺和保证，少说多写是一个必须养成的工作习惯。双方商讨的结果，作出的决定，或对方的承诺，只有写入合同，或双方签署文字意见才算确定；相信“一字千金”，不相信“一诺千金”。
第四，对在标前会议上和合同签订前的澄清会议上的说明、允诺、解释和一些合同外要求，都应以书面的形式确认，如签署附加协议、会谈纪要、备忘录，或直接写入合同中。这些书面文件也作为合同的一部分，具有法律效力，常常可以作为索赔的理由。
害人之心不可有 防人之心不可无
在合同的签订和执行中既要讲究诚实信用，又要在合作中有所戒备，防止被欺诈。在工程中，许多欺诈行为属于对手钻空子、设圈套，而自己疏忽大意，盲目相信对方或对方提供的信息（口头的，小道的或作为“参考”的消息）造成的，这些都无法责难对方。
比如，我国某承包公司作为分包商与奥地利某总承包公司签订了一房建项目的分包合同。该合同在伊拉克实施，它的产生完全是奥方总包精心策划，着意欺骗的结果。如在谈判中编制慌言说，每平方米单价只要１１４美元即可完成合同规定的工程量，而实际上按当地市场情况工程花费不低于每平方米５００美元；有时奥方对经双方共同商讨确定的条款利用打字机会将对自己有利的内容塞进去；在准备签字的合同中擅自增加工程量等。
该工程的分包合同价为５５３万元美元，工期２４个月。而在工程进行到１１个月时，中方已投入６５４万美元，但仅完成工程量的２５％，工期２４个月。而在工程进行到１１个月时，还要再投入１０００万美元以上。结果中方不得不抛弃全部投入资金，彻底废除分包合同。在这个合同中双方责权利关系严重不平衡，合同签订中确实有欺诈行为，对方做了手脚。但作为分包商没有到场做实地调查，而仅向总包口头“咨询”，听信了“谎言”，认了人家的“手脚”，签了字，结果酿成巨大损失。
相关案例
有了“意向”不作数 “合同”以后才有
80年代，某国—业主建造油码头工程，采用ＦＩＤＩＣ合同条件。招标文件的工程质量表中规定钢筋由业主提供，投标日期是６月３日，但在收到承包商的标书后，业主发现业主的钢筋已用于其他工程，已无法再提供钢筋，于是在６月１１日由工程师致信承包商，要求承包商另报出工程量表中所需钢材的价格。
自然，这封信只是作为一个询价文件。６月１９日，承包商作出了答复，提出了各类钢材的单价及总价格，接信后业主于６月３０日复信表示接受承包商的报价，并要求承包商准备签署一份由业主提供的正式协议。但此后业主未提供书面协议，双方未作任何新的商谈，也未签订正式协议。业主认为承包商已经接受了提供钢材的要求，而承包商却认为业主又放弃了由承包商提供钢材的要求。
待开工约３个月后，１０月２０日，工程需要钢材，承包商向业主提出业主的钢材应该进场，这时候才发现双方都没有准备工程所需要的钢材。由于要重新采购钢材，不仅钢材价格上升，运费增加，而且工期拖延，进一步造成施工现场费用的损失约６００００元。
承包商向业主提出了索赔要求。但由于在本工程中双方缺少沟通，都有责任，故最终解决结果为：合同双方各承担一半损失。
案例分析
本工程有如下几个问题应注意：首先，双方就钢材的供应作了许多商讨，但都是表面性的，是询价和报价（或新的要约）文件。由于最终没有确认文件，如签订书面协议，或修改合同协议书，所以没有约束力。其次，如果在１９８０年６月３０日的复信中业主接受了承包商的６月１９日的报价，并指令由承包人法规定提供钢材，而不提出签署一份书面协议的问题，则就可以构成对承包商的一个变更指令。如果承包商不提反驳意见（一般在一个星期内），则这个合同文件就形成了，承包商必须承担责任。最后，在合同签订和执行过程中，沟通是十分重要的。及早沟通，钢筋问题就可以及早落实，就可以避免损失。
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