□ 本文发布于
2001-05-18 09:30:55
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朱律师信箱：业主赖帐怎么办？/这是非法转包吗？
朱树英
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编者按：本报和中国建筑业协会及各地建筑业协会举办的“造价、追欠、索赔研讨会”，在业内反响很大。不少业内人士纷纷来电来函，提出了一些迫切需要解决的问题。为此，应读者要求，本刊设立《朱律师信箱》栏目，由资深专业律师、上海市建纬律师事务所主任朱树英主持。本栏目还将继续刊出有关内容，以飨读者。
业主赖帐怎么办？
问：有一工程１９９６年竣工，发包方未经质量验收就投入了使用，但质量等级评定验收的时间在２０００年。
承发包双方合同约定：发包方在未经验收合格的情况下，投入使用，约定按合格论处。现本工程决算尾款未结清，发包方认为按承发包合同约定，时效应从19９６年起计算，即已失去崔讨时效，而承包方认为法定核定质量等级时间为２０００年。所以，时效应自２０００年起计算。请问法院会如何认定？ 浙江杭建公司
答：我认为，本案的时效应从质量等级评定的时间起计算，即从２０００年起计算。
因为，发包方认为时效应从投入使用时起计算是基于承发包双方合同约定，双方约定；发包方在未经验收的情况下投入使用，约定按合格论处。而本案的事实是１９９６年投入使用时未经质量验收，属于擅自使用，此情况又延续到２０００年即《建筑法》生效后才通过质量验收。
根据我国《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收者验收不合格的，不得交付使用。”我国《合同法》第２７９条也规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量检验标准对建设工程进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”这两条规定很重要，我在这里都全文宣读了。由此可以看出，承发包双方的合同约定明显违反了 家法律的禁止性规定，该条款约定应归予无效。 朱树英律师
这是非法转包吗？
问：我单位在金华承接１６００万元造价的国际大酒店，经审计决算，业主尚欠工程款８００余万，经多次催讨无果，我方已诉之法院。审理中业主反诉，称我单位和东阳另一建筑公司的联营合同是非法转包。。联营公司的确没有资质，该工程我方派出企业技术人员参与管理，从中收取５％管理费。请问：一、联营施工是否合法？二、审理中应注意哪些问题？ 东阳市某不愿露名的建筑公司
答：该案的争议焦点为联营施工是否合法。而联营施工行为是否合法，取决于联营双方是否具有承包工程的相应资质。因为我国《招标投标法》规定允许联合投标，我国《建筑法》规定可以联合承包工程。
该案中，东阳市这家建筑公司与联营建筑公司的联营施工行为是变相的挂靠行为。根据建设部《一九九九年整顿和规范建设市场的意见》及《建筑法》第二十六条规定：凡转让、出借资质证书或者以其它方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。在该案中，联营公司为无资质单位，与你单位的联营，实质上变相利用你公司的名义来承接工程，作为报酬，联营公司支付了５％的管理费，该行为完全符合“挂靠”的定义。这里要指出：这个问题具有一定范围的普遍性，如果没有资质的建筑公司可以用联营的方式承包到本应具有相应资质方可承包的工程，那么《建筑法》规定的一系列关于承包资质的规定还有什么意义？
在审理中应注意哪些问题，或者说采取什么对策，我个人认为，已完工程的结算应与工程质量挂钩，只要工程质量合格，结算可依法进行。如法院确认转包，５％的管理费可能会被没收，按《建筑法》第６７条的规定，还可以处罚款，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。在此前提下，当事人应力争通过双方调解的方式解决争议。 朱树英律师 |
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